《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對保密違法案件技術(shù)核查取證的借鑒價值

2016年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》），對刑事案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取、審查、認定等行為予以規(guī)范。這是“兩高一部”首次以司法解釋的形式對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行規(guī)范，是我國電子數(shù)據(jù)證據(jù)發(fā)展史上具有里程碑意義的重要事件，對保密行政管理部門辦理保密違法案件中涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取和鑒定具有重要的借鑒價值。

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對保密違法案件技術(shù)核查取證產(chǎn)生的影響

從性質(zhì)上看，保密行政管理部門日常辦理的保密違法案件屬于行政違法案件（特指行政相對人違法案件，下同）。雖然《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》所規(guī)范的對象是刑事案件中作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)的收集、提取、審查、認定等行為，但該規(guī)定仍將對保密違法案件查處中涉及電子數(shù)據(jù)的技術(shù)核查取證產(chǎn)生重要影響，具體而言主要包括以下兩個方面。

對涉嫌構(gòu)成刑事犯罪保密違法行為的技術(shù)核查取證提出更高要求

保密行政管理部門組織查處的保密違法案件中，有一部分案件由于違法行為情節(jié)嚴重，有可能構(gòu)成《刑法》規(guī)定的故意泄露國家秘密罪等涉及國家秘密的犯罪。這樣案件性質(zhì)就從普通的行政違法案件轉(zhuǎn)化為刑事案件，在行政違法案件辦理過程中收集的證據(jù)材料就有可能轉(zhuǎn)化為刑事案件的證據(jù)�！缎淌略V訟法》第五十二條規(guī)定，行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。最高人民檢察院、國家保密局聯(lián)合印發(fā)的《人民檢察院、保密行政管理部門查辦泄密案件若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定，保密行政管理部門向人民檢察院移送涉嫌泄密犯罪案件，對于其在行政執(zhí)法中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，應(yīng)當以該保密行政管理部門的名義一并移送人民檢察院。經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用。因此，保密行政管理部門在保密違法案件查處過程中收集的有關(guān)證據(jù)材料，應(yīng)盡量符合辦理刑事案件中證據(jù)收集提取和審查判斷的規(guī)定要求。從這方面看，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對于保密違法案件查處中涉及電子數(shù)據(jù)的技術(shù)核查取證工作具有重要影響。也就是說，保密行政管理部門在保密違法案件調(diào)查過程中，如果經(jīng)初步判斷，案件有可能涉嫌刑事犯罪，其電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取、鑒定等行為應(yīng)符合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的要求，這樣才能保證在保密違法案件轉(zhuǎn)化為涉及國家秘密刑事案件時，行政機關(guān)收集證據(jù)的合法性和有效性。

推動保密違法案件查處中電子數(shù)據(jù)技術(shù)核查取證工作制度化和規(guī)范化

刑事案件中的證據(jù)要求是最為嚴格的，因為它直接關(guān)系到犯罪嫌疑人自由、財產(chǎn)甚至生命的剝奪。雖然，行政違法案件中的證據(jù)要求沒有刑事案件證據(jù)要求嚴格，但由于在特定情況下，行政機關(guān)辦理的行政違法案件有可能轉(zhuǎn)化為刑事案件，行政機關(guān)執(zhí)法中收集的證據(jù)材料有可能轉(zhuǎn)化為刑事案件中的證據(jù)。因此，刑事案件證據(jù)的有關(guān)規(guī)定要求，對行政違法案件證據(jù)具有重要的指導意義。當前，保密違法案件查處中涉及電子數(shù)據(jù)的技術(shù)核查取證已具有一定基礎(chǔ)，工作較為規(guī)范，但與《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中涉及刑事案件電子數(shù)據(jù)的取證、鑒定規(guī)范相比，還有進一步提升的空間。在電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取、移送、鑒定、審查等各環(huán)節(jié)，還需要進一步明確工作程序和取證、鑒定的標準要求�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》的出臺，在保密違法案件查處中電子數(shù)據(jù)取證的程序性規(guī)范和證據(jù)材料的實體性鑒定等方面，為進一步規(guī)范工作提供了很好的借鑒。

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對當前保密違法案件技術(shù)核查取證工作的借鑒價值

當前，各類保密違法案件中涉及計算機等信息設(shè)備的案件占絕大多數(shù)，這些案件均需要通過保密技術(shù)核查取證的方式收集、提取有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)并做出鑒定、審查和判斷。可以說，電子數(shù)據(jù)證據(jù)已成為界定案件性質(zhì)、分清主次責任、確定處理標準的最核心要素。電子數(shù)據(jù)要作為證據(jù)使用，首先必須符合法律上對證據(jù)的要求和標準，具備證據(jù)能力，即應(yīng)具有真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性；從電子數(shù)據(jù)易篡改、易滅失等特殊性角度而言，電子數(shù)據(jù)的真實性應(yīng)重點考慮其可靠性和完整性�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》圍繞電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的上述要求和標準，對電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷做出了詳細規(guī)定，這對當前保密違法案件查處中的技術(shù)核查取證提出了更高要求。

電子數(shù)據(jù)的收集和提取方面的借鑒價值

一是電子數(shù)據(jù)收集、提取的程序和標準規(guī)范。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條、第九條、第十一條、第十二條分別對電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)扣押、封存以及在無法扣押情況下，電子數(shù)據(jù)的提取、凍結(jié)的標準和程序做出了明確規(guī)定。第十八條、第十九條進一步對收集、提取的原始存儲介質(zhì)或電子數(shù)據(jù)的移送做出了明確規(guī)定，并規(guī)定了例外情形。這是司法機關(guān)在長期的電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料收集和提取方面的經(jīng)驗總結(jié)，具有很強的實操性和指導性。例如，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條規(guī)定，扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)要求制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)，并拍攝能夠清晰反映被封存原始存儲介質(zhì)封口或張貼封條處狀況的照片等；又如，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十一條、第十二條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)凍結(jié)的標準和程序。在保密行政管理部門查處保密違法案件的實踐中，已注意到此類取證程序的規(guī)范性，例如，在登記保存有關(guān)信息設(shè)備時，詳細登記有關(guān)情況，并粘貼封條；在查處有關(guān)網(wǎng)盤等傳輸涉密信息案件中，注意凍結(jié)有關(guān)電子數(shù)據(jù)等�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》的出臺，為這方面的實踐提供了更好的參照，我們應(yīng)結(jié)合保密違法案件查處工作實際，進一步規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集和提取流程。

二是電子數(shù)據(jù)收集、提取的固定和保全規(guī)范。在傳統(tǒng)取證過程中，每個環(huán)節(jié)都有詳細記錄，方便找到其真實性根據(jù)和基礎(chǔ)。然而，在收集、提取電子數(shù)據(jù)時，由于電子數(shù)據(jù)具有無形性、易滅失和不確定性，取證難度更大。筆錄、錄像和見證人制度是固定和保全電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集、提取過程的重要方式，也是對辦案人員收集、提取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的行為進行監(jiān)督，保障取證行為合法性的重要手段�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》第五條第五項、第八條、第九條、第十條、第十四條、第十五條、第十六條第二款等規(guī)定了電子數(shù)據(jù)收集、提取中的筆錄、錄像制度；第十五條，第二十四條第二、三項，第二十七條第二項規(guī)定了電子證據(jù)收集、提取中的見證人制度。在保密行政管理部門查處有關(guān)保密違法案件過程中，十分注意電子數(shù)據(jù)收集、提取的固定和保全工作，例如，登記保存計算機等信息設(shè)備必須做出詳細記錄，并由有關(guān)單位的保密工作機構(gòu)負責人、信息設(shè)備使用人及登記保存人簽字確認，確保獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的有效性。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的有關(guān)內(nèi)容，可使保密行政管理部門進一步借鑒司法機關(guān)這方面的有效做法，不斷提升固定和保全電子數(shù)據(jù)的工作水準和實際效果。

電子數(shù)據(jù)的鑒定和判斷方面的借鑒價值

一是電子數(shù)據(jù)的檢查和鑒定規(guī)范。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十六條規(guī)定，對扣押的原始存儲介質(zhì)或者提取的電子證據(jù)，可以通過恢復(fù)、破解、統(tǒng)計、關(guān)聯(lián)、比對等方式進行檢查。必要時，可以進行偵查實驗；第十七條規(guī)定對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或由有關(guān)司法機關(guān)指定的機構(gòu)出具報告；第二十六條則對電子數(shù)據(jù)鑒定人出庭制度予以了規(guī)定。電子數(shù)據(jù)通常保存在各種存儲介質(zhì)中，其本身難以直接作為證明案件事實的材料，需要通過各種方法予以檢查，甚至通過偵查實驗的方式予以確定。在保密違法案件查處中，對收集和提取的電子數(shù)據(jù)，還需要通過技術(shù)核查程序進行鑒定、判斷，在特殊情況下需要通過各種手段進一步證明泄密或違法事實是否存在。例如，當發(fā)現(xiàn)某存儲涉密信息的計算機被控制，導致國家秘密泄露時，就需要通過恢復(fù)、破解等手段找出泄密原因、泄露內(nèi)容，甚至在必要時進行實驗，以確定被控計算機是否具有自動向外發(fā)送數(shù)據(jù)的功能。電子數(shù)據(jù)中涉及的專門性問題，僅依靠辦案人員很難予以確定，因而有必要將這些專門性問題委托專業(yè)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。當前，公安機關(guān)、檢察機關(guān)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的檢查和鑒定都制定了相應(yīng)的程序性規(guī)則，成立了相應(yīng)的鑒定機構(gòu)和實驗室。

二是電子數(shù)據(jù)的審查和判斷規(guī)范。電子數(shù)據(jù)的審查和判斷規(guī)范，從另一面看就是電子數(shù)據(jù)在獲取、鑒定方面應(yīng)達到的要求�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》第二十二條要求，對電子數(shù)據(jù)有無增加、刪除、修改等情形予以審查，審查電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識，還需要審查電子數(shù)據(jù)的完整性；第二十三條對電子數(shù)據(jù)完整性的驗證進行了規(guī)定；此外，第二十八條從反面明確了電子數(shù)據(jù)不能作為認定案件事實根據(jù)的情形。對電子數(shù)據(jù)審查和判斷的上述規(guī)范，主要是基于對電子數(shù)據(jù)真實性保證方面的考慮。如果電子數(shù)據(jù)的真實性無法得到保障，其就不能作為定案依據(jù)。因此，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》關(guān)于審查和判斷的正反面標準，應(yīng)成為保密違法案件電子數(shù)據(jù)取證時達到的基本要求。

對規(guī)范和加強保密違法案件技術(shù)核查取證工作的啟發(fā)

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集提取和審查判斷提出了新標準，對提升保密違法案件技術(shù)核查取證工作具有重要的啟發(fā)意義。筆者認為，應(yīng)借鑒《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》有關(guān)內(nèi)容，從以下4個方面進一步加強保密違法案件查處中的技術(shù)核查取證工作。

完善電子數(shù)據(jù)取證有關(guān)程序規(guī)定和標準

電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證有關(guān)程序性規(guī)定和標準是獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性的重要保證�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定偵查機關(guān)在收集、提取電子數(shù)據(jù)時應(yīng)遵循有關(guān)技術(shù)標準；第七條規(guī)定取證方法應(yīng)符合相關(guān)技術(shù)標準。缺乏電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證的程序性規(guī)定和標準，極易導致不同的辦案部門，甚至不同的辦案人員對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集和提取出現(xiàn)不同的認定結(jié)果，也有可能導致某些電子數(shù)據(jù)證據(jù)被錯誤地采用或舍棄，從而達不到應(yīng)有的證明效果。對此，公安部于2005年制定了《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，最高人民檢察院于2009年制定了《人民檢察院電子證據(jù)勘驗程序規(guī)則（試行）》，上述規(guī)定對電子證據(jù)的范圍，保護電子證據(jù)完整性、真實性和原始性的方式，電子證據(jù)檢查等做了詳細規(guī)定。這些都為進一步完善保密違法案件查處中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取的程序性方法和標準提供了很好的借鑒和參考。

完善電子數(shù)據(jù)鑒定相關(guān)規(guī)定和標準

一般認為，電子數(shù)據(jù)鑒定作為司法鑒定的一種，是指經(jīng)過資格認定的專業(yè)人員基于計算機科學原理和技術(shù)，接受當事人委托，按照符合法律規(guī)定的程序，發(fā)現(xiàn)、固定、提取、分析、檢驗、記錄和展示電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)，找出與案件事實之間的客觀聯(lián)系，確定其證明力并提供鑒定意見的活動。司法機關(guān)對于電子數(shù)據(jù)鑒定工作已制定了大量的規(guī)章和規(guī)范性文件，例如，公安部于2005年制定了《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》，最高人民檢察院于2009年制定了《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，這些規(guī)定對電子數(shù)據(jù)的鑒定機構(gòu)、鑒定人的條件以及鑒定的委托、受理、種類、程序和文書等都做出了詳盡規(guī)定。

筆者認為，電子數(shù)據(jù)鑒定相關(guān)規(guī)范主要包括兩類：一類是電子數(shù)據(jù)鑒定程序規(guī)范，明確鑒定流程；另一類是電子數(shù)據(jù)鑒定標準規(guī)范，明確鑒定手段、工具、分析方法等。我們可以充分借鑒《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的有關(guān)要求和司法機關(guān)先行制定的有關(guān)規(guī)范，進一步完善保密違法案件查處中技術(shù)核查的程序和標準。

推動涉及國家秘密的電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)的建立

現(xiàn)階段，我國電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)可劃分為兩類：一類為偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)，另一類為經(jīng)司法行政部門核準成立的社會第三方電子數(shù)據(jù)司法鑒定機構(gòu)。截至2014年年底，經(jīng)司法行政部門批準，面向社會的電子數(shù)據(jù)第三方司法鑒定機構(gòu)總計151家，公安機關(guān)開展電子數(shù)據(jù)取證與鑒定工作的實驗室總計300多家。應(yīng)當說，電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)和實驗室正呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢。保密違法案件查處中有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)往往涉及國家秘密信息，將這類電子數(shù)據(jù)交由社會第三方電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)顯然是不妥的，交由偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)在職能權(quán)限上存在一定障礙，同時也存在擴大國家秘密知悉范圍的風險。此外，涉及國家秘密的刑事案件或保密違法案件中電子數(shù)據(jù)的鑒定，同其他案件相比具有特殊性。例如，互聯(lián)網(wǎng)傳播色情淫穢信息案件的關(guān)注點在有關(guān)信息是否被傳播上，而涉及國家秘密的計算機網(wǎng)絡(luò)類案件的焦點則為國家秘密是否存在被泄露的風險。因此，對于此類案件中電子數(shù)據(jù)的鑒定，技術(shù)含量更高，保密要求更嚴。為切實做好涉及國家秘密案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的鑒定工作，筆者建議，要逐步推動建立涉及國家秘密電子數(shù)據(jù)的專業(yè)化鑒定機構(gòu)，既實現(xiàn)案件的公正、合理處理，又確保國家秘密安全。

加強電子數(shù)據(jù)取證和鑒定人員的技術(shù)培訓

保密違法案件中電子數(shù)據(jù)的取證和鑒定具有較高的專業(yè)性，而且隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，這種專業(yè)性將會越來越突出。這實際上對辦案人員和鑒定人員提出了較高要求，如果辦案人員自身并不具有收集電子數(shù)據(jù)所要求的知識儲備和操作經(jīng)驗，將會制約電子數(shù)據(jù)的取證工作。因此，為應(yīng)對當前保密違法案件中涉及計算機等信息設(shè)備的電子數(shù)據(jù)取證日益增多的現(xiàn)狀，筆者建議，應(yīng)加強對辦案人員和鑒定人員的技術(shù)培訓，使他們能夠熟練掌握基本的電子數(shù)據(jù)取證和鑒定技能；必要時建立電子數(shù)據(jù)取證和鑒定資格認證，對掌握電子數(shù)據(jù)取證和鑒定技能的辦案人員、鑒定人員進行考核，符合要求的授予相應(yīng)資格。同時，要加大電子數(shù)據(jù)取證、鑒定方面的理論研究和技術(shù)支撐，及時解決疑難、復(fù)雜案件中電子數(shù)據(jù)取證和鑒定方面的問題。

隨著計算機和網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用，涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)的保密違法案件越來越多，案件的復(fù)雜度也越來越大，電子數(shù)據(jù)取證和鑒定技術(shù)要求越來越高。“兩高一部”出臺的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)無疑具有重要意義。我們應(yīng)高度重視司法領(lǐng)域?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)證據(jù)提出的新要求，結(jié)合保密違法案件查處實際，不斷提升電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證和鑒定能力。

 

（原載于《保密科學技術(shù)》雜志2017年3月刊）